工程担保和工程保险

保证建筑工程的质量是建筑业管理中的核心问题，也是建筑业管理的基本目标，为了达到这个目标目前主要有三种手段，行政手段、法律手段和经济手段。行政手段就是政府对工程的监督管理，即对建设各方主体行为的监督和对建设工程实体质量的监督。包括市场准入、招投标、施工许可、工程监管、竣工备案等手段。法律手段就是各类责任主体通过严格的民事合同界定各自的权利和义务并通过司法程序解决纠纷。经济手段就是各类责任主体通过各类保险和担保为自己编制一个安全网，维护自身利益，同时用经济杠杆作用使质量好信誉高的企业得到经济利益，这是市场机制发挥基础作用的一个手段。

在我国行政手段一直占据主导地位，但随着市场经济的发展，应逐步弱化行政手段，严格法律手段，推进经济手段。用经济手段来约束市场行为，实行工程担保和工程保险制度，是保证工程质量，解决拖欠工程款、烂尾楼等老大难问题的重要方法。下面对工程担保和工程保险的有关情况作个介绍。

1、工程担保的类别

（1）投标担保，是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等，保证一旦中标，即签约承包工程。同时，担保人为投标人提供担保前，会严格审查其承包能力、资信状况等，否则将不予提供投标担保，这就限制了不合格的承包商参加投标活动。

（2）履约担保，是担保人为保障承包商履行工程合同所作的一种承诺。在中标人收到中标通知后，须在规定时间内签署合同协议书，连同履约担保一并送交业主，然后再与业主正式签订承包合同。

（3）业主支付担保，即业主通过担保人为其提供担保，保证将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付责任。这实质上是业主的履约担保（因业主履约主要是支付工程款）。实行业主支付担保，可以有效地防止发生拖欠工程款的现象。

（4）保修担保也称质量担保，是担保为保障工程保修期（国际上亦称缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修而提供的担保。保修担保可以包含在履约担保之内，也可以单独列出，并在工程完成后替换履约担保。有些工程则采取暂扣合同价款的5%作为维修保证金。实行保修担保，可以促使承包商加强全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现。当工程存在总包分包关系时，总承包商要为各分包商的工作承担连带责任。总承包商为了保护自身的权益不受损害，往往要求分包商通过担保人为其提供担保，以防止分包商违约或负债。

（5）差额担保，如果某项工程的中标价格低于标底10%以上，业主往往要求承包商通过担保人对中标价格与标底之间的差额部分提供担保，以保证按此价格承包工程不致造成质量的降低。

（6）完工担保，为了避免因承包商延期完工后将工程项目占用而使业主遭受损失，业主还可要求承包商通过担保人提供完工担保，以保证承包商必须按计划完工，并对该工程不具有留置权。如果由于承包商的原因，出现工期延误或工程占用，则担保人应承担相应的损失赔偿责任。

（7）保留金担保，即业主按月给承包商发放工程款时，要扣一定比例作为保留金，以便在工程不符合质量要求时用于返工。预扣保留金的比例及限额通常在工程合同中约定，一般从每月验工计价中扣10%，以合同价的5%为累计上限。在签发工程验收证书时，咨询工程师将向承包商发还一半的保留金；在工程保修满后，发还其全部余额。承包商也可以通过担保人提供保留金担保，换回在押的全部保留金。

（8）反担保，被担保人对担保人为其向债权人支付的任何赔偿，均承担返还义务。由于担保人的风险很大（所提供的担保金额高，而收取的担保费不足2%），担保人为防止向债权人赔付后，不能从被担保人处获得补偿，可以要求被担保人以其自有资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提交反担保，作为担保人出具担保的条件。一旦发生代为赔付的情况，担保人可以通过反担保追偿赔付。

2、工程担保的模式

（1）由银行充当担保人，出具银行保函。银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约，银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式，现已被大多数国家所采用。银行保函根据担保责任的不同，又分为投标保函、履约保函、维修保函、预付款保函等。履约保函有两种类型：一种是无条件履约保函，亦称“见索即付”，即无论业主何时提出声明，认为承包商违约，只要其提出的索赔日期、金额在保函有效期和担保限额内，银行就要无条件地支付赔偿；另一种是有条件履约保函，即银行在支付赔偿前，业主必须提供承包商确末履行义务的证据。世界银行招标文件、FIDIC合同文件中提供的银行履约保函格式，都是采用无条件履约保函的形式。

（2）由保险公司或专门的担保公司充当担保人，开具担保书。在美国，法律规定银行不能提供担保，90%以上的工程担保由保险公司（保险公司有3000多家，大多设有担保部）承担；专门的担保公司一般规模都不大，并须经财政部批准，按资金实力实行分等级担保。

（3）由家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人，或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定，发包人在建设工程承包合同中如果工程价款全部或部分以预付款形式支付，可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。保证人必须具备下列条件之一：一、建设业者不履行义务时承担支付延误利息、违约金及其他经济损失的保证人：二、保证代替建设业者由自己完成该工程的其他建设业者。

（4）“信托基金”模式，即业主将一笔信托基金交受托人保存，并签订信托合同，若业主因故不能支付工程款，则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。

3、几点说明

（1）银行对承包商的资格审查往往限于财务状况，而其他担保人还要对承包商的技术水平和管理能力作核查。一旦证实承包商违约，开具履约担保书的担保人要确保业主能按照合同最终完成工程项目的建设，而出具履约保函的银行仅给予业主一定数额的赔偿，其善后工作由业主承担。此外，如果采用银行保函，银行将对承包商的贷款规模加以限制。

（2）从事工程建设活动的各方如果没有取得相应的工程担保，或者没有购买相应的工程保险，几乎无法获得工程合同。而且，在提供工程担保或进行投保时，银行及其他担保人、保险公司都要对被担保人或投保人进行评估。工程担保是由被担保人向担保人交付费用，通过担保人向权利人提供担保，保障他人 （即权利人）的利益不受损害；

（3）工程担保是承担因被担保人违约或失误而造成的风险，在工程担保中，被担保人提供担保的根本目的并不是转移风险，而是为了满足对方要求的信用保障。

（4）在工程担保中担保人的风险远小于被担保人，担保人往往要求被担保人提供反担保或签订偿还协议书，担保人有权追索其代为履约所支付的全部费用，只有被担保人的全部资产都赔付担保人后仍无法还清其代为偿付的费用时，担保人才会蒙受损失。

（5）在工程担保中，被担保人因故不能履行合同时，担保人必须采取积极措施，保证合同能继续完成，工程担保是由担保人暂时承担风险，尔后可通过反担保追回部分或全部损失。

（6）担保通常与债权债务、合同契约有着密切联系，一般包括保证、抵押、质押、留置、定金等多种形式。作为经济合同的担保，其产生的法律关系与主合同相互依存，并从属于主合同。